Le portage salarial est-il légal ?
L'APCE attire en effet l'attention sur de nombreux points :
- Sur la validité des contrats de travail.
Il n'existe pas en effet de véritable lien de subordination entre le salarié "porté" et l'entreprise de portage. Le porté travaille de manière autonome, voire, même, sous les directives de son client final. Il ne reçoit aucun ordre, aucune consigne technique de la part de son employeur "officiel", la société de portage.
- Responsabilité professionnelle :
Qui est effectivement responsable des actes professionnels ? La société de portage est contractuellement la seule engagée. Mais certaines se déchargent de cette responsabilité en faisant signer une convention d'adhésion, dont la finalité juridique n'est d'ailleurs pas évidente. En effet, si la personne qui réalise le travail du client venait à commettre une faute importante, qui aurait à en payer les conséquences, souvent financières, au client ? Il est vraisemblable que si un tel cas venait à être jugé, c'est l'entreprise de portage qui devrait en assumer la responsabilité.
- Délit de prêt de main d'oeuvre (1) :
Au final, la différence entre une société d'intérim et une société de portage n'apparaît pas de façon évidente pour le client et pour le salarié porté. Le client final peut parfaitement s'adresser à une société d'intérim et lui demander de lui mettre une personne présentée par elle à sa disposition. Ce n'est pas usuel, mais rien ne s'y oppose vraiment. Le salarié intérimaire trouvera les mêmes avantages qu'avec une société de portage, sauf que son revenu final sera moindre.
Pourtant, les sociétés d'intérim sont soumises à une réglementation très stricte et, le plus souvent, elles doivent trouver et les clients et les salariés pour réaliser les missions, alors que les sociétés de portage n'ont ni l'une ni l'autre charge. Enfin, contrairement aux sociétés d'intérim, les sociétés de portage n'ont pas à justifier de caution bancaire.
Alors on constate que le portage ne fait pas vraiment l'unanimité dans le monde du travail.
Dans son numéro du 22 décembre 2008, Anne BARIET (journaliste à Entreprise et Carrières) avait confronté les avis du syndicat des sociétés de portage et de celui d'un avocat. Pour le juriste, il est évident que cette activité est en parfaite contradiction avec l'article L125-1 du code du travail (délit de marchandage (1)). Toujours selon le juriste, les besoins ponctuels des entreprises en matière de main-d'oeuvre ou de matière grise ne peuvent passer que par des entreprises de travail temporaire dont les conditions de constitution et de fonctionnement sont strictement réglementées.
Ce qu'il faut retenir, c'est que même si le principe du portage venait à être réglementé, ou interdit, seules les sociétés de portage auraient alors des ennuis. Les contrats de travail signés sont, eux, parfaitement réglementaires pour ce qui concerne le salarié. Les cotisations sont bien prélevées et versées aux caisses. De ce même point de vue, les ASSEDIC ne peuvent faire autrement que de considérer ces contrats comme de vrais contrats parfaitement légaux, sauf pour ce qui concerne le lien de subordination qui ne semble pas évident à justifier puisque c'est le porté qui cherche et trouve ses clients, détermine ses tarifs et réalise le travail sans consigne ni encadrement de la part de la société de portage, son employeur. Dans le cas d'un gérant minoritaire salarié d'une SARL par exemple, il est prudent de différencier le contrat technique (qui donne lieu à rémunération) du mandat social. En tant que salarié (et c'est la même chose pour le client), le principe du portage est parfaitement légal. Le seul risque éventuel reste au niveau de la société de portage elle-même et de la reconnaissance du statut de salarié par les ASSEDIC au moment de l'ouverture d'une demande d'allocations chômage.
(1) - La loi votée en juin 2009 sur ce point précis peut modifier très sensiblement la notion de "délit de marchandage" et de "prêt de main-d'oeuvre", notions considérablement assouplies. Mais attendons la position du Sénat.
Le portage salarial
Un nouveau terme pour quel usage ?
Le portage est "l'action de porter" ou de transporter.
Quand cette action de porter est appliquée à la vie du travail, des affaires, des sociétés ou de la finance, cela signifie qu'une personne en porte une autre pour la représenter ou lui permettre d'agir. Le portage est ainsi un ensemble de techniques contractuelles par lesquelles les acteurs confient à un spécialiste les tâches qui ne sont pas au coeur de leur métier. On parle ainsi, par exemple, de portage salarial ou portage d'actions ou de parts sociales.
L'Association pour la Création d'Entreprises (APCE) donnait également son point de vue via Internet en janvier 1999.
L'introduction permet d'améliorer la définition.
"Il n'existe pas de dispositif législatif permettant à une personne de répondre à une offre ponctuelle de travail en qualité d'indépendant ou de tester ses capacités à entreprendre, sans créer une véritable entreprise".
Ce n'est pas tout à fait exact puisque le statut de travailleur indépendant (et mieux encore, d'auto-entrepreneur) évite justement la création d'une véritable entreprise. Néanmoins, sur le fond des choses, nous sommes en phase.
Le portage salarial permet en effet à toute personne de se comporter comme un entrepreneur, sans pour autant en prendre les risques ni s'y consacrer autant. Dans le cas d'un contrat de travail normale (temporaire, à durée déterminée ou indéterminée), l'employeur doit fournir le travail et en principe, les moyens de le réaliser. L'employé l'exécute alors selon les directives de l'employeur et reçoit en échange un salaire convenu à l'avance.
Dans le cas d'un entrepreneur structuré (structure juridique comme une SARL par exemple), le patron cherche et trouve le travail (action commerciale), le réalise (action technique) et peut éventuellement se prendre un salaire. Il ne reçoit pas de directive et n'est pas subordonné.
Ainsi, pour traiter une affaire de A à Z, il convient de respecter 5 étapes :
- Chercher un client, le convaincre, négocier le montant de la prestation, signer avec lui une convention ou un contrat.
- Réaliser techniquement le travail convenu, dans les délais prévus et pour le prix déterminé au contrat.
- Il faut ensuite facturer le client et encaisser son règlement.
- Enfin, en disposant des fonds, il faut pouvoir se payer.
- Pour respecter les règles de gestion, il faudra payer la TVA, les différentes cotisations, provisionner la part d'impôts et la taxe professionnelle. Puis il faudra en fin d'année préparer et remettre un bilan comptable.
Dans le cas du portage salarial, la formule est assez différente et les rôles sont partagés.
Trois parties sont concernées :
- Vous,
- Le client,
- La société de portage.
VOUS. Vous aurez à chercher le client, le travail. Vous aurez à le convaincre, à négocier le prix et l'ensemble des aspects de la prestation que vous voulez réaliser pour lui. Mais à ce stade, vous n'avez aucune structure, vous n'êtes ni indépendant, ni une entreprise. Vous ne pouvez donc pas conclure en signant un contrat commercial avec votre client. Vous allez donc vous adresser à une société de portage.
LA SOCIETE DE PORTAGE. Elle va agir en votre nom et à votre place. C'est elle qui va préparer le contrat commercial. Elle va donc s'engager à votre place auprès de votre client. Le contrat mentionne en principe toujours votre nom personnel comme étant la personne qui réalisera le travail décrit au contrat. En même temps que la société de portage prépare le contrat commercial, elle va préparer votre contrat de travail. Il s'agit d'un contrat tout à fait classique, soit en CDD, soit en CDI, et toutes les clauses sont les clauses habituelles. Une fois le travail réalisé par vous, la société de portage facturera votre client à votre place et encaissera le règlement.
Vous, vous recevrez votre salaire dont le montant sera calculé en fonction de la somme facturée. Autrement dit, la société de portage assure d'un côté toutes les relations contractuelles, juridiques et commerciales, et d'un autre, toutes les obligations d'un employeur traditionnel. C'est effectivement une solution qui convient bien à tout le monde :
Au client d'abord. Il a un travail à faire réaliser. Le plus souvent, il connaît la personne compétente pour le réaliser, c'est vous. Avec la solution du portage, le client n'a plus d'obstacle, il n'a plus à vous engager ni à négocier avec un commercial. Par le biais de la société de portage, c'est vous qui vous occupez de tout.
A la personne qui réalise le travail. Pas de création, pas de charges fixes et pas de soucis. La personne est en règle, elle est salariée et réalise le travail comme elle le souhaite.
A la société de portage, enfin, qui délimite bien sa mission. Celle-ci ne cherche pas les clients et n'en revendique d'ailleurs pas la propriété. Elle n'engage la personne que si une affaire (une mission) lui est présentée. Elle la rémunère sur la base des sommes facturées. Elle ne dirige pas le travail réalisé.
Si cette solution convient bien à tout le monde, il faut bien avouer qu'elle fait aussi l'objet de bien des controverses.
Le télétravailleur indépendant
Le télétravailleur indépendant effectue des prestations de services auprès de ses clients. Le statut est celui du travailleur indépendant découlant de son immatriculation auprès de l'URSSAF en qualité de professionnel libéral.
Beaucoup de questions tournent autour du droit et du travail. Vouloir faire l'inventaire de tous les aspects serait une tâche impossible.
Le télétravailleur de droit commun
Cette situation vise l'exécution d'un travail salarié sous forme de télétravail. Le lieu de travail pourra en effet être un bureau satellite, un télécentre, le domicile, etc. Le personnel itinérant (VRP) relève également du même statut. Dans l'hypothèse du travail à domicile, le salarié mensualisé reste attaché à l'entreprise et se voit donc appliquer le statut de droit commun.
Voir à ce sujet l'accord européen : http://www.telecom.gouv.fr/informatique/tele_accord.htm
Puis utiliser la fonction "Rechercher".
Le travailleur à domicile
Le télétravail vise, dans ce cas, le "télétravailleur à domicile" soumis au régime juridique issu des articles L. 721-1 à L. 721-8 du Code du Travail. Il s'agit en effet d'un travailleur salarié qui bénéficie d'un statut autonome dont les caractéristiques sont les suivantes :
- Il exécute un travail pour le compte d'un donneur d'ouvrage.
- Il exécute ce travail à son domicile, hors de l'établissement du donneur d'ouvrage.
- Il perçoit une rémunération forfaitaire, c'est-à-dire une rémunération dont les bases sont fixées et connues à l'avance (à distinguer du télétravailleur de droit commun qui est mensualisé). Si le télétravailleur à domicile satisfait à l'ensemble de ces conditions, il y aura donc télétravail salarié dans le cadre de la réglementation du travail à domicile.
Mais attention : La loi précise que la personne qui exerce chez elle un travail pour le compte d'un particulier, n'aura pas la qualité de travailleur à domicile (exemple : assurer le secrétariat d'un avocat est considéré comme travailler pour un établissement). Elle exécute ce travail à son domicile moyennant une rémunération forfaitaire (barème fixé à l'avance).
A la différence de l'artisan :
- Il n'est pas responsable vis-à-vis de la clientèle des malfaçons de son travail. En revanche, il l'est par rapport au donneur d'ouvrage.
- Il doit exécuter le travail selon la commande qui lui est faite alors que l'artisan décide lui-même du contenu de son travail.
- Il ne peut employer quelqu'un pour l'aider.
- Il n'a aucun contact avec la clientèle.
L'article L 721-1 alinéa 2 indique qu'il n'y a pas lieu de rechercher le nombre d'heures effectuées par le travailleur à domicile (il peut s'agir d'un travail ponctuel).
Les emplois concernés
Est concerné par le télétravail tout emploi qui manipule, donc, traite de l'information. Même s'il s'agit d'une évidence, il est toujours utile de le souligner. Cette information peut être écrite, sonore, être une image ou une séquence animée. Ainsi, toutes les professions qui traitent une forme ou une autre d'information, peuvent exercer en mode télétravail. Il en est ainsi des secrétaires, des comptables, des services de paie, des traducteurs, mais aussi des graphistes, des illustrateurs, des métiers de la presse et de la publicité, des architectes, des commerciaux, de l'informatique... Plus de 4 000 métiers sont aujourd'hui considérés comme pouvant s'exercer en mode télétravail.
Il est fréquent de lire dans des revues que le lent développement du télétravail en France n'est que la conséquence d'un vide juridique. Il n'en est rien. Bien des dispositifs légaux existaient déjà avant la loi votée en juin 2009 pour mettre en place le télétravail. Il est vrai que dans certains cas, le doute peut s'installer. Mais le monde du travail, même pour ses aspects légaux, est parfaitement organisé en France. Nous avons le code du travail et l'inspection du travail. Il ne faut jamais hésiter à aller consulter l'inspecteur du travail, lui expliquer le projet, si possible en lui faisant un petit dossier de présentation. Il faut aussi lui demander le plus naïvement possible "Ai-je le droit de faire ?". Jamais un fonctionnaire ne prendra le risque de répondre par écrit s'il ne dispose pas déjà d'une réponse écrite bien imprimée dans un livre de droit du travail.
Avec déjà plus de 7 % de la population active qui télétravaille, la réponse sur l'aspect légal du télétravail est acquise. Pourquoi toujours vouloir nous plonger dans des livres que, de toute façon, nous n'interprétons jamais comme les inspecteurs du travail ? Cessons de chercher dedans pour savoir si nous avons le droit ou pas. Allons poser la question aux spécialistes, ils sont là pour ça.
A notre connaissance, jamais aucun dossier n'a encore été jugé sur fond de télétravail illégal en France.
Gardons aussi à l'esprit qu'un accord cadre européen a été ratifié en France en 2005 et que le rapport de la mission parlementaire de novembre 2006 précise très clairement que le droit n'est absolument pas un frein au développement du télétravail. Et félicitons-nous de nos efforts car la proposition de loi pour le développement du télétravail a été votée par l'Assemblée Nationale le 9 juin 2009 et, ainsi, le télétravail va faire son entrée dans le code du travail.
Les lois peuvent être appliquées.
Pour être qualifié de télétravail, le travail doit :
- S'effectuer à distance, c'est-à-dire hors de l'endroit où le résultat de ce travail est attendu.
- En dehors de toute possibilité physique pour le donneur d'ordre de surveiller l'exécution du travail.
- S'effectuer au moyen de l'outil informatique.
